מחשבות בנושא פסילת שופט 

מבוא

עניינה של התביעה של ענת בר (שם בדוי) היא רשלנות רפואית. מחלתה אובחנה רק בגיל מבוגר ולכן לא טופלה כלל, כאשר במהלך השנים עברה טיפולים שגויים ומיותרים. התביעה הוגשה לבית המשפט המחוזי (המטפל בתביעות שסכומן עולה על 2.5 מיליון ש"ח) בעילה של רשלנות רפואית מתמשכת, שהביאה להתדרדרות הדרגתית במצבה עד כדי חוסר תפקוד מוחלט וכמעט מוות.

לאחר הגשת התביעה הוחלפו בין הצדדים מסמכים שונים שבעקבותיהם התנהלו מגעים לפשרה, שבסופם הוסכם בין עורכי הדין על פיצוי בסכום של 2 מיליון ש"ח בערך. ב"כ הנתבעת הודיע לבית המשפט על כך שהצדדים ממתינים לאישור הסכם הפשרה אולם אישור זה בושש להגיע ובינתיים נקבע התיק לדיון מקדמי ראשון. כבר בפתח הישיבה (שהתקיימה כאמור לאחר ההסכמה העקרונית על פשרה שהמתינה לאישור)  אמר השופט:  "כל לוזר מגיע לכאן וחושב להרוויח כאן את מה שהפסיד בחוץ". נראה היה שהדברים ישפיעו על הנתבעת ואכן מיד לאחר מכן העריך ב"כ הנתבעת את הנזק שנגרם לתובעת בסכום של 150,000 ש"ח לערך וכעובדהניתן לומר, שלהסכם הפשרה לא נתנה הנתבעת אישור.

בדיון שהתקיים לאחר מכן העיר השופט שלדעתו לא נגרמו לתובעת הפסדי שכר (שהוא אחד ממרכיבי הפיצוי העיקריים בתביעה כגון זו והסיבה לכך שהיא הוגשה לבית המשפט המחוזי) והוא הציע לצדדים להתפשר בסכום של  650,000 ש"ח. סכום זה משקף את הפיצוי הסביר לנזקים שאינם של ממון, כלומר בעבור הכאב והסבל שהתמשכו על פני שנים רבות כל כך, ואין בו ביטוי להפסדי השכר. כשהעיר ב"כ התובעת לשופט שמדובר בתיק שבו עשרות שנים של הפסד שכר השיב השופט: "אז תקבלו עוד 50,000 ש"ח". ב"כ התובעת השיב שמדובר בתיק שבו התובעת הייתה במשך תקופה ארוכה נכה של 100% ולא יכולה הייתה לעבוד והשופט הגיב ואמר: "אז מה אם הוא נכה, גם אני נכה 80% ואני משתכר".

בישיבות הבאות, כשנדון פוטנציאל העסקים והרווחים של התובעת בפעילותה במהלך השנים, לצורך הערכת נזקיה, עיר השופט: "פוטנציאל לרווחים או פוטנציאל לפשיטת רגל". בהמשך ביקש בזלזול "שהתובעת תביא תלושי משכורת של אבא שלה", תוך התעלמות מעובדה שלתביעה הנוכחית אין שום קשר להכנסות האב שנפטר לפני שנים רבות. בהמשך, שעה קלה לאחר תחילת חקירתה הנגדית של התובעת (שהעידה ראשונה מטעם התביעה), הפסיק השופט את ההקלטהואמר לב"כ התובעת את הדברים הבאים: "קבל עצה ידידותית ממני, אם הדברים ימשכו כך התובעת תקבל אצלי עוד פחות ממה שהצעתי לה בפשרה".

הערות חוזרות ונשנות מצד בית המשפט שלתובעת לא נגרם הפסד שכר, שהוא כאמור נושא מרכזי במשפט, בטרם נשמעו העדים, הביאו לכך שהתובעת איבדה אמון והגיעה למסקנה שהיא לא תוכל לשכנע את בית המשפט שנגרמו לה הפסדי שכר. זאת למרות שהגישה מאות מסמכים, הזמינה 10 עדים וכן מומחה כלכלי שהעריך את נזקיה בסכום העולה על 2.5 מיליון ש"ח. התבטאויות אלה, בטרם נשמעו העדים, מנוגדות לפסיקת בית המשפט העליון, למשל לדברי כב' הנשיא שמגר בע"פ 61/87 עמוס שוקן נ' מ"י, פ"ד מ"א (1)  446 (שבו נפסל שופט והתיק הועבר לשופט אחר): "במקרה דנן הצביעו המערערים על אמירות מפורשות בתחילתם של ההליכים מהן השתמעה נקיטת עמדה לגבי תוצאותיהם של ההליכים ונושא כאמור הוא שונה במהותו כפי שנאמר בע"פ 199/85 [2], בעמ' 84: ...'הכרח לנהוג בריסון ובאיפוק, להימנע מהערות מיותרות ומגערות שאינן במקומן. השופט מגבש את דעתו עם תום ההליכים ולא לפניהם, וחלילה לו מלפתוח פתח להיווצרותו של הרושם המוטעה, שמא כבר כלה ונחרצה עמו להגיע למסקנה פלונית. גם כאשר השופט מבקש להחליט ולנווט את הדיון בצורה עניינית ונמרצת, אין, בדרך כלל, צורך בפרשנויות ובהערות-לוואי, וככל שהריסון בכגון דא יהיה רב יותר, תגבר גם מראית פני הצדק, השופט יזכה להערכה ולכבוד רבים יותר, ותחושתם של בעלי הדין תהיה טובה יותר'. מן הנכון להימנע מהבעת דעה ומהערות, המשתמעות כמסקנות שלא בעתן על תוצאות המשפט, היינו ממסקנות שהמקום להשמיען הוא עם תום ההליכים בלבד".

בעקבות הערה אחרונה זו של השופט הדיון הופסק והצדדים יצאו מהאולם למסדרון. ענת בר נשברה והסכימה להצעה. בא כוחה הודיע לבית המשפט על "הסכמה" להצעת הפשרה והדיון נדחה לשם קבלת עמדת הנתבעת. זאת למרות שהיה ברור לתובעת שלאור ההערה של השופט (שאם ההליכים יתמשכו התובעת תקבל בפסק דין עוד פחות ממה שהוא הציע לה בפשרה) הנתבעת – שהסכימה עקרונית לשלם 2 מיליון ש"ח לערך - לא תסכים להתפשר. בנוסף היה ברור מתוכן השיחה שישנה תמימות דעים בין באי כוח הצדדים, שבתיק זה המשחק (בכל הנוגע להפסדי השכר של התובעת) הוא משחק מכור.

בשיחה שהתקיימה בין באי כוח הצדדים לשם ברור עמדת הנתבעת להצעה, אמר ב"כ הנתבעת לב"כ התובעת שהוא, כעורך דין המייצג נתבעים בתביעות רשלנות רפואית, רגיל לספוג ביקורת מבתי המשפט, אבל שבתיק הזה אצל השופט הזה הוא מרגיש "חוויה מתקנת". הוא הוסיף שהוא מאד רוצה לזכות בתיק, אבל מעדיף לעשות זאת ללא סיוע של בית המשפט. משהוגשה בקשת פסילה, ב"כ הנתבעת לא התנגד לה. הבקשה נדחתה (כצפוי) אבל בהמשך, משהוגש ערעור לבית המשפט העליון, הסכים ב"כ הנתבעת להגשת הערעור ללא הפקדת ערובה להוצאותיה. הדברים לא שינו כמובן דבר וגם הערעור נדחה (כצפוי).

פסילת שופט

בקשה לפסילת שופט מוסדרת בסעיף 77 א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כפי שתוקן בשנת 92: "בעל דין רשאי לבקש ששופט פלוני יפסול עצמו מלישב בדין אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט." חשש ממשי פורש כאפשרות ממשית. כבוד השופט צבי טל בפרשת שמואל ברזל [ע"א 899/95 שמואל ברזל, עו"ד נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו הוא ובתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (בפירוק), פ"ד מט(1), 854 , 864-865 (1995)] סיכם את ההלכה כך:

"אותו חשש ממשי למשוא פנים" אינו אלא מבחן ה"REAL LIKELIHOOD" שאומץ על ידי כבוד השופט ש"ז חשין בבג"צ 174/54, ישראל שימל נ. רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעים ואח' פ"ד ט' 462 ,459. מבחן זה פורש על ידי הנשיא ש' אגרנט "כאפשרות ממשית" להבדיל מ"חשש סביר" בלבד (ב"ש 48/75, ידיד נ. מדינת ישראל, פ"ד כ"ט (2) 375); משמעותו של מבחן זה הוא: "שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה." (שם 381) (הדגשות אינן במקור).  

הנשיא שמגר, בסוקרו את הפסיקה במאמרו "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע" (גבורות לשמעון אגרנט (התשמ"ז) עמ' 87, מסכם כי ההתרשמות הנובעת בענין זה אינה ההתרשמות הסובייקטיבית של בעל הדין, אלא ההערכה האובייקטיבית של בית המשפט: "אמנם יש חשיבות שהצדק לא רק ייעשה אלא כי גם ייראה שנעשה, אך אמת המידה לצורך הנושא שבפנינו איננה צומחת מן השאיפה למראית פני הצדק. השאיפה לכך שהצדק ייראה, אכן צריכה להביא את השופט להקפדה על כללי הדיון וההתנהגות שנועדו להבטיח שלא יפגע האמון בתקינות פעולתה של המערכת השיפוטית. ... אולם הכלל בדבר "האפשרות הממשית", אינו בנוי על מראית פני הדברים בעיני בעלי הדין או הציבור אלא על הערכה אוביקטיבית של בית המשפט לגבי יכולתו של השופט לדון בענין ללא משוא פנים." (שם 106-105).

מקור הדברים הוא בדברי הנשיא אגרנט בעניין בק"ש 48/75 רחמים ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2), 375 , 380-381 (1975): "מבחן "האפשרות הממשית" אין משמעותו, כי כדי להסיק בדבר קיום האפשרות של נגיעה כאמור, יש לתהות לפני ולפנים במצב הלך מחשבותיו (state of mind) של השופט שמבקשים לפסלו ; משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה"

"המבחן הזה הוא עדיף על מבחן "החשד הסביר" בסוג מקרים זה, ביחוד אם בעל התפקיד השיפוטי, שמבקשים לפסלו, הוא שופט שנתמנה לפי חוק השופטים, תשי"ג- 1953, ואשר חזקה עליו, כפי שציין השופט לנדוי בענין המ' 525/63 הנ"ל, שישמור אמונים להצהרה שהצהיר עם התמנותו כשופט : "לשפוט את העם משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים" (סעיף 11 לחוק הנ"ל).

בפרשת חבר הכנסת אהרון אבו-חצירא (ע"פ 5/82 ח"כ אהרון אבו-חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 247 , 251-252 (1982)) אמר הנשיא לנדוי את הדברים הבאים"... הסקירה המלאה של הפסיקה, ששמעתי מפי שני הפרקליטים בערעור זה, מראה, שלא רגישותו הסובייקטיבית המיוחדת של המערער היא הקובעת לענין זה, אלא השאלה היא, אם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט (ב"ש 48/75, בעמוד 379; המ' 525/63, בעמוד 465, ואחרים). ועוד אומרת ההלכה הפסוקה, שלענין זה אין לחזור על הפזמון הנדוש, שצדק לא רק צריך להיעשות אלא הוא גם צריך להיראות. השאלה היא עדיין: בעיני מי צריך להיראות הצדק, והתשובה היא: לאו דווקא בעיני הנוגע בדבר אלא בעיני המשקיף הסביר מן הצד, שבית המשפט מייצגו, הרואה את הדברים ללא מעורבות אישית בהם (וראה בב"ש 48/75, בעמוד 382)".

לשם הבנת הרקע לנושא פסילת שופטים כדאי לשים לב, כי המחלוקת אז (בפרשת ראובן וזלפה ראובן נגד היועץ המשפטי לממשלה, המ' 525/63 הנ"ל) הייתה אם בכלל ניתן בישראל לפסול שופט. הדבר לא היה קבוע בחוק ועמדת היועץ המשפטי לממשלה (שנסמכה על כך שבהצעת חוק בתי המשפט היה סעיף שאפשר פסילת שופט, אולם הוא הושמט מהנוסח הסופי של החוק, וכן על פסק דין ישן של בית הלורדים באנגליה משנת 1852) הייתה שהדבר אינו ניתן. עמדה זו נתקבלה (על דעת השופטים ויתקון, ברנזון, אגרנט וכהן) כנגד דעת המיעוט של השופט לנדוי, שדווקא אליה אני רוצה להפנות עתה:

"החלטתו של השופט שלא לפסול את עצמו (וגם החלטתו לפסול את עצמו) אינה החלטה שיפוטית במלוא מובן המילה, אלא היא שייכת ל'שטח הספר' של המינהל השיפוטי, בדומה להחלטתו של נשיא בית המשפט ששופט פלוני ידון במשפט מסוים. .. זאת ועוד, החלטת שופט שלא להסתלק מן הדיון מתקבלת על ידו על יסוד עובדות, הנוגעות לו אישית, והידועות לו יותר מאשר לכל אדם אחר. החלטה כזו היא, איפוא, ההפך הגמור מהחלטה שיפוטית המתקבלת על יסוד עובדות שהוכחו בפני בית המשפט בדרך המקובלת. ... לפיכך, הדרך הנכונה לטוען טענת פסלות נגד שופט העומד לשבת בדינו, היא, לדעתי, לפנות לאותו שופט לפסול את עצמו, ואם אותו שופט אינו מוכן לעשות כן, התרופה היא בפניה לבית המשפט הגבוה לצדק".

יחד עם זאת, סבר השופט לנדוי שהמקרים שבהם יאפשר בג"ץ פסילה יינתנו במשורה, בהתבסס על חזקה בעובדה: "עם זאת ברצוני להעיר שבית המשפט בוודאי יתן משקל רב לעמדת השופט הנוגע בדבר, ויתערב רק במקרה קיצוני בחוות דעתו שהוא יכול לשבת בדין. בית המשפט ינהג כך ביחס לעובדות המקרה, שבהן יראה את השופט נאמן על דיבורו וכן ביחס למסקנות הנובעות מהן, כי חזקה על השופט שבחן את עצמו כראוי, בזכרו את הצהרת האמונים שהצהיר "לשפוט את העם משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים". אך לשם שמירת האמון של הציבור בשופטיו לכל דרגותיהם אין לוותר לחלוטין על אפשרות כלשהי להעביר את החלטת השופט תחת שבט הביקורת...אפשר למצוא פתרון יותר נוח לבעיה זו, אולי בכיוון של ביקורת החלטתו של השופט, שמבקשים לפסלו, על ידי נשיא בית המשפט העליון ...".

נוסח השבועה קיבל ביטוי בסעיף 6 לחוד יסוד: השפיטה; ההצעה לאפשר ערעור לנשיא בית המשפט העליון הוספה ברבות השנים לחוק בתי המשפט (ראה לעיל); והחזקה בדבר ניקיון כפיהם של שופטים קנתה לעצמה מעמד על והיא חוזרת על עצמה כחוט השני בכל הפסיקה שעסקה מאז בנושא פסילת שופט, למשל: " חזקה על בית המשפט כי ידע לשמור על מקצועיותו ולשפוט את המקרה שלפניו באופן ראוי וללא משוא פנים". ע"פ 286/01 גבריאל לידני נ' מדינת ישראל, תק-על 2001(1), 609 , 610 (2001); עא"ח (ארצי) 50/09 בית היתומות הכללי ע"ש וינגרטן - יעל נחום, תק-אר 2009(4), 606 , 609 (2009); הלוגיקה היא כזו ששופט הוא אדם רציונאלי שלקח על עצמו מחויבות לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים, ולכן אם הוא סבור שהוא כשיר לעשות זאת, אין מקום להתערב בהחלטתו אלא במקרים נדירים.

הכלל הוא אם כן פשוט: כדי לפסול שופט, הכרחי שנשיא בית המשפט העליון יתרשם, מן הנסיבות החיצוניות, שנפגמה יכולתו של השופט הדן בתיק לדון בעניין ללא משוא פנים. מקרים אלה נדירים וחריגים מאד והמצב בפסיקה הוא כזה שרובן ככולן של בקשות הפסילה, המגיעות לנשיא בית המשפט העליון בערעור נדחות. ישנה גם תופעה שמתקבלים ערעורים על החלטות שופטים לפסול את עצמם והתיק מוחזר אליהם "על אפם ועל חמתם". על פי הנתונים שפורסמו בעניין זה מדובר על 95% או 98% של המקרים. המשמעות הלכה למעשה היא שבאופן אובייקטיבי, לדעת נשיא בית המשפט העליון המייצג את בעלי הדין ואת הציבור, אין למעשה כמעט אף מצב שבו נפגמת יכולתו של שופט בישראל לדון בעניין שבפניו ללא משוא פנים, גם באותם מקרים בודדים שהשופטים עצמם חושבים ההפך.

זו תוצאה שקשה להשלים אתה והיא אכן זכתה לביקורת בעיתונות (ראה כתבה של עוה"ד שי רייכר וליאור גלברד במשפט הארץ מחודש דצמבר 2010). עורכי הדין הנ"ל מצביעים על שני גורמים שהביאו הדרגתית להקצנה: "הגורם הראשון נעוץ בהשקפתו של השופט ברק באשר לתכונותיו של השופט כדמות אידיאלית...שכן חינוכו וניסיונו של השופט והתרבות השיפוטית שבה הוא חי, גורמים לזיכוכו מכל נטייה סובייקטיבית .... הגורם השני הוא הקשחת כלל הפסילה על ידי השופט ברק. הנשיא ברק קבע לראשונה, כי תנאי לפסילה היא קיומו של 'משחק מכור', הנובע מכך שהשופט גיבש לעצמו עמדה סופית באופן שאחריה אין עוד טעם בניהול המשפט. כמעט ברור מאליו, הי הוכחת קיומו של 'משחק מכור' היא כמעט בלתי אפשרית, ומדובר למעשה בסגירת הדלתות בפני בקשות פסלות."

השופט כדמות אידיאלית ורציונאלית

אל דמות השופט האידיאלי והרציונאלי ברצוני להתייחס עתה. את ההנחה בדבר השופט האידיאלי והרציונאלי נטול נטיות סובייקטיביות המשפיעות עליו אני רוצה לבחון בפרספקטיבה יותר רחבה מזו של עולם המשפט, תוך התייחסות להתפתחות המדע המודרני. אעשה זאת בקצרה, במגבלות המתבקשות ממאמר המפורסם באינטרנט, בטרם אומר שלדעתי הנחה זו אינה נכונה. מאז שחר ההיסטוריה ועד למאה ה - 18 שלטה בכיפת עולם המשפט הפילוסופיה של משפט הטבע, שתומס אקווינס (פילוסוף ותיאולוג איטלקי שחי בין השנים 1225-1274) היה מייצגו הגדול. לפי המשפט הטבעי (או האוניברסאלי או האידאלי), האדם כיצור רציונאלי יכול, תוך התבוננות בטבע, לגזור את כללי המשפט הטבעי ולדעת מה נכון ומוסרי ומה לא. מכאן הרעיון שהמחוקק האנושי צריך לעשות קונקרטיזציה של כללי המשפט הטבעי, לגזור אותם ולשמר אותם וחוק שאינו עושה כן בטל. אולם השקפה זו (ששלטה בכיפה שנים רבות) חלפה מן העולם בעזרתו של הפילוסוף הסקוטי דיויד יום (שחי בין השנים 1711-1776), שהיה המבקר הראשון של משפט הטבע. דיויד יום הוכיח שלא ניתן לגזור את האמת ואת החוק האוניברסליים והנצחיים על ידי התבוננות אנושית. במובן תורת המשפט הוכיח יום, כי מקור הזכויות החובות ושאר הכללים המשפטיים הוא בהסכמה האנושית.

ביקורתו של יום על משפט הטבע סללה את הדרך לצמיחתה של תיאוריה פילוסופית מוסרית המכונה תועלתנות, שהוצעה על ידי ג'רמי בנתם (שחי בין השנים 1748-1832), שהבנתה חשובה לרעיון הרציונאליות בעולם המדע בכלל ובתחום המשפט בפרט. התיאוריה של בנתם מבוססת על ניתוח תיאורי פוזיטיבי  (בניגוד לנורמטיבי) המושתת על התבוננות בהתנהגות האנושית (בניגוד לטבע). מהתבוננות זו הסיק בנתם, כי מטרתו של כל אדם היא להפיק את האושר המרבי מחייו. עיקרון זה מוכר כעיקרון האושר המרבי, שמטרתו להפיק את האושר הרב ביותר למספר בני האדם הגדול ביותר. שנים לא רבות לאחר הולדת התועלתנות כרעיון מוסרי פילוסופי, נולדה התיאוריה הקלסית בכלכלה, עם פרסום ספרו של אדם סמית "עושר האומות" בשנת 1776. בתקופה זו (מחצית השנייה של המאה התשע-עשרה) נוצרה על ידי הכלכלנים הניאו-קלסיים זיקה בין תועלתנות לכלכלה המודרנית. הכלכלנים הניאו-קלאסיים אימצו, לצורך תיאור השוק הכלכלי, את הניתוח הפוזיטיבי של התועלתנות, שעל פיו (כאמור לעיל) מנסה כל פרט למקסם את תועלתו. כלכלני התיאוריה הניאו-קלאסית שרטטו לראשונה את עקומות הביקוש וההיצע, שבהן כולנו עושים שימוש, כאשר אחת מהנחות היסוד של הכלכלה הניאו-קלאסית, המכונה הרציונאלית, היא שהאדם הכלכלי ("הומו אקונומיקוס") הוא יצור רציונלי. 

"התאוריה הנאו-קלאסית עלתה למעמד של אורתודוקסיה בתחום הכלכלה בתחילת המאה העשרים, והיא ממשיכה להיות התקן השגור והמקובל להגדרת כלכלה או מנגנונים כלכליים באופן כללי. לימודי הכלכלה בכל רחבי העולם מבוססים באופן בלעדי או כמעט בלעדי על תאוריה זו. הסיבה לדומיננטיות של התאוריה קשורה ככל הנראה לביסוסה על אדני מדע ואפילו מתמטיקה שנעשו במהלך המאה העשרים. בשנות השלושים והארבעים של המאה העשרים, שררה התפישה כי האנושות קרובה למצב בו תחזיק בידע מספיק כדי להסביר את מסתרי הכלכלה ואף לשלוט בה. ניהול מדעי, תכנון מדעי, וסוציאליזם מדעי היו מלים שנבעו בקלות מעטם של מלומדים וחוקרים, ובמקרים מסוימים אף שימשו בסיס למדיניות מתוכננת להנדסת החברה. הכלכלנים אמצו את התאוריה שנראתה להם המקורבת ביותר לפיזיקה המכנית: כזו העוסקת במשתנים ברורים ועקביים, נשלטים וניתנים למניפולציה" (ראה ערך כלכלה נאו-קלאסית בויקיפידיה).

האצטלה המדעית או כמו-מדעית לא הייתה נחלת הכלכלה הנאו-קלאסית בלבד אלא זרמה במקביל ולעתים בעקבות תיאוריות אחרות במדעי החברה, כמו הפסיכיאטריה, הפסיכולוגיה, הסוציולוגיה ותחומי חקר אחרים, כחלק מתפיסה של עידן חובק כל: "אנו מצויים כיום בעיצומו של עידן חדש במדעי החברה – עידן של פיתוח תיאוריה חובקת-כול (Grand Theory). במסגרת זו, הסוציולוגיה, מדעי המדינה, הפסיכולוגיה ואפילו הפילוסופיה, כמו גם המשפט, מושפעים מ'אימפריאליזם' של מדע הכלכלה. צורת המחשבה הכלכלית, מתודות הניתוח, כלי המחקר ואפילו הפילוסופיה הכלכלית מיושמים בכל אחת מדיסציפלינות אלו. מעניין שתופעה דומה (אך לא לחלוטין זהה) של ניסיון לגבש תיאוריה חובקת-עולם מתרחשת גם בלב מדעי הרוח, בהיסטוריה, בספרות ובדיסציפלינות נוספות..". (עלי זלצברגר, על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט, משפטים כ"ב תשנ"ג, 263).

אולם כדרכן של תיאוריות - לא לעולם חוסן. במצב דברים זה הופיעו בשנות השבעים של המאה הקודמת הפרופסורים טברסקי וכנהמן, שניהם ישראלים. מחקריהם הרבים שנערכו בתחום הפסיכולוגיה הקוגניטיבית, הראו כיצד מגבלות קוגניטיביות שונות גורמות לבני-אדם להפעיל שיפוט אינטואיטיבי (להבדיל משיפוט רציונאלי), המקלים על נטל עיבוד המידע בשעת בחירה וקבלת החלטות. הפרופסורים טברסקי וכהנמן הוכיחו, כי תהליכי הסקת מסקנות אינם מושפעים מן העובדות דווקא, אלא מאלמנטים שונים, כמו רגשות, חוויות עבר, השכלה, ערכים תרבותיים, המערכת הסביבתית וכיו"ב. אנשים מתנהגים באופן לא רציונאלי כאשר הם מנסים לקבל החלטות בסביבה של אי-ודאות. יתר על כן, הם הוכיחו גם שאי-הרציונאליות היא שיטתית וצפויה. במילים אחרות, הפסיכולוגיה האנושית מונעת מאנשים להיות רציונאליים.

בהרצאה שנשא באמצע שנות ה-90 ואשר התפרסמה ברבעון לכלכלה בנובמבר 97 אמר פרופ' טברסקי: " התבונה והשטחיות, הרציונאלי והאי רציונאלי, חיים בתוכנו בכפיפה אחת. מי שמתעלם מכך חוטא לשלמות ההסבר של התנהגות פרטים, ארגונים או מדינות". תוצאות המחקרים של כהנמן וטברסקי התפרסמו ב-1974 בכתב העת "Science", ומאז צוטטו יותר מ-3,000 פעמים בספרות המקצועית. בשנת 2002 קיבלו שניהם פרס נובל לכלכלה, על אף ששניהם לא היו כלכלנים. מחקרים נוספים שנערכו מאז הוכיחו שוב ושוב שאנחנו (בני האדם) לא רציונאליים ושעובדה זו איננה במקרה (דן אריאלי, "לא רציונאלי ולא במקרה", מטר הוצאה לאור בע"מ, 2009). כלומר, יכולת השיפוט הרציונלית שלנו מוטה על ידי ציפיות, רגשות, נורמות חברתיות וכוחות נוספים, בלתי נראים ובלתי רציונאליים, המשפיעים על ההחלטות שלנו ומעצבים אותם. יתר על כן, בראיון שנתן לאחרונה (בחודש ספטמבר 2011) למדור כלכליסט בעיתון ידיעות אחרונות, אמר פרופ' כהנמן: "הגילוי המשמעותי של השנים האחרונות הוא ההשפעה האדירה של המערכת הלא מודעת על זו המודעת. לא רק שחלק גדול מהחשיבה שלנו לא בשליטתנו, מתברר שמערכת 1 מצליחה להשפיע מאוד גם על ההחלטות הנשלטות והמודעות."

כך אצל כולנו וכך אצל שופטינו. ההיסטוריה אכן רצופה דוגמאות של שיפוט שגוי מסיבות לא רציונאליות ובהן דעה קדומה, קנאה, או צרות עין, המוכיחות זאת באופן ברור. החל מפיתגורס, גדול המתמטיקאים בעת העתיקה, שהביא להריגתו של יריבו סילון מתוך קנאה; דרך ישו, שהציבור זלזל בתורתו מכיוון שהיה רק "בנו של הנגר", ועד אלברט איינשטיין, שנדחה על ידי הקהילה המדעית בתחילת דרכו, עד כדי כך ש אפילו לא הצליח להתקבל כמרצה או כמורה בתיכון. כדוגמא לדעות קדומות המשפיעות בתחום המשפט נזכיר את החיבור The Narrative Fallacy, the Relative Plausibility Theory, and a Theory of the Trial שכתב Ronald J. Allen. הפילוסוף האנגלי פרנסיס בייקון (1561-1626) אמר שהאויב הגרוע ביותר של הידיעה – היא הדעה הקדומה (זאב בכלר, פילוסופיה של המדע, האוניברסיטה המשודרת, משרד הביטחון ההוצאה לאור 1985). מרגע הולדתנו אנו מוצפים בדעות קדומות שמקובלות בחברה ונמסרות מאדם לאדם, בדרכים שלעיתים אינן מורגשות כלל. אפילו בשפה שאנחנו משתמשים יש, בלי שנרגיש בכך, דעות על העולם. בייקון סיווג את כל הדעות הקדומות למחלקות והסביר שמדע יכול להיות ודאי רק כאשר הוא נפטר מהן תחילה, מכיוון שהן גורמות לכך שנפרש תוצאות של ניסויים בהתאם לדעות הקדומות שלנו, ונעוות אותן כפי שנוח לנו.

סיכום

מאחר שהאנטומיה, הפיזיולוגיה, הכימיה, הפסיכולוגיה והביולוגיה של כולנו זהה, חזקה על שופטים שהם יושפעו וינהגו בדיוק כמו יתר בני האדם. החזקה שמקצועיותם מבטיחה העדר משוא פנים איננה נכונה יותר מאשר לגבי רופאים, מדענים, מהנדסים, כלכלנים, מנהלי בנקים, מנהלי חברות, מפקדי צבא, חברי כנסת או ראשי ממשלה. כולם בני אדם וחזקה על כולם שיפעלו גם באופן לא רציונאלי ויושפעו גם מכוחות סמויים שפועלים על כולנו ועליהם כבני אדם. שופט הוא ראשון בין שווים, כאשר הדגש הוא על שווים. אינני מתכוון לומר שהחזקה העומדת בבסיס ההלכה בנושא פסילת שופטים, החוזרת כחוט השני בפסיקה ארוכת שנים של בית המשפט העליון, איננה נכונה לחלוטין, שהרי חזקה עליהם שהם חפצים בכל מאודם לפעול ללא משוא פנים. אלא שכוונה זו מוגבלת מבחינה מדעית ולכן היא איננה יכולה להיות נכונה במשפט. היא יוצרת הנחה מוטעית (שגוררת אחריה תוצאה בלתי מתקבלת על הדעת), שלא קיימות כמעט אף פעם נסיבות המצדיקות פסילת שופטים, כי שופטים מסוגלים להתגבר על חולשותיהם.

התחושה היא שתוצאה זו, ככל הנראה, מביאה לפגיעה באמון הציבור במערכת המשפט, שהוא הנכס החשוב ביותר שיש לה, כפי שבית המשפט העליון עצמו קבע: "אמון הציבור ברשות השופט הוא הנכס היקר ביותר שיש לה לרשות זו. זהו גם מנכסיה היקרים ביותר של האומה. ידועה אמרתו של דה-בלזק, כי חוסר אמון בשפיטה הוא תחילת סופה של החברה (מצוטט אצל KIRCHEIMER, POLITICAL 175 (1961) JUSTICE). ודוק: הצורך באמון הציבור אין פירושו הצורך בפופולאריות. הצורך להבטיח אימון פירושו הצורך לקיים את תחושת הציבור כי ההכרעה השיפוטית נעשית באופן הוגן, אובייקטיבי, נטרלי, ללא נטיה. לא זהותם של הטוענים אלא משקלם של הטיעונים - הוא שמכריע את הדין. משמעותה ההכרה כי השופט אינו צד למאבק המשפטי, וכי לא על כוחו שלו הוא נאבק, אלא על שלטונו של החוק.  

אמון הציבור, מטבע מהותו, אינו נבחן על פי תחושתו הסובייקטיבית של השופט כי הוא פועל בהגינות. אמון הציבור נבחן על ידי השופט על פי אמות מידה אובייקטיביות. אין זה מספיק שהשופט עצמו סבור ומשוכנע כי פעל באופן עצמאי וללא נטייה. עליו להיות משוכנע כי אותה עצמאות, והגינות וחוסר נטיה היא גם מראית פני הדברים. הגינות צריכה לא רק להיעשות, אלא גם להיראות. ... אכן, השופט הוא המכריע בשאלה אם אמון הציבור נפגע אם לאו. אך בעשותו כן עליו להשקיף על התנהגותו "מבחוץ", ולבחון כיצד היא נראית בעיני הציבור הרחב, ובעיקר "הציבור הנאור שבתוכו הוא יושב" (כלשונו של השופט לנדוי בבג"צ 58/68 פ"ד כ"ג 2, 520 ,477 בהקשר אחר)". בג"צ 732/84 בשג"צ 327/85 ח"כ יאיר צבן נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(4), 141 , 148-149 (1986)

דווקא משום שמשוא פנים פוגע באמון הציבור במערכת המשפט, עובדה עליה אין עוררין, כדאי וצריך לשקול אם המצב הנוכחי רצוי למערכת המשפט או שהכרח לשנות אותו. הצגתי את האמירות של השופט שדן בעניין של ענת בר לחברי, מכרי ומיודעי שנמנים כולם על הציבור הנאור והמשכיל במדינת ישראל והתברר שאף אחד מהם לא חושב שלפנינו מקרה נטול משוא פנים. אף אחד מהם, אילו היה ענת בר, לא היה רוצה ששופט זה ישב בדינו. כולם, בלי יוצא מן הכלל, חושבים שהחלטת נשיאת בית המשפט העליון לדחות את הערעור של ענת בר מבטאת שיקולי מערכת הכוללים שיקולים של ניהול, שיקולים כלכליים, רצון להאדיר את מערכת המשפט בכלל ואת מעמד השופט בפרט ורצון לגונן בשל כך גם על שופט שסרח. במילים אחרות, הציבור הנאור חושב שנשיאת בית המשפט העליון טועה בהבנת הציבור הנאור שבתוכו היא יושבת, אשר נתן לה את הסמכות לשקול את דעתו ולהחליט בשמו.  בספרו הבלתי נשכח, "ניסיונו של השופט פוט", כותב הסופר האיטלקי פיטגרילי (על שיקולי ערכאת הערעור במקרה שבו הורשעה אישה בגלל טיפשות השופטים, למרות שהתובע ביקש לזכותה מחוסר ראיות): "אין ספק שידברו הרבה על יוקרת המערכת! לפעמים מדברים גבוהה גבוהה ומסתמכים על עקרונות נשגבים, רק כדי להצדיק נבזויות קטנות". כמו אלה במקרה של ענת בר.

שופט נטול פניות פסיכולוגיות היכול תמיד להתגבר על נטיותיו, תואם אולי את הגדרת הפילוסוף פרידריך ניטשה  למונח "אדם-על", שהוא לדבריו מטרה מוסרית שהאנושות צריכה להציב לעצמה (עיין "כה אמר זרתוסטרא"). אבל כפי הנראה שהחברה האנושית בכלל והישראלית בפרט לא הצליחה ליצור בתוכה על-שופטים. מטרה זו היא בלתי אפשרית והיא מעוררת חשש נוסף, אנושי מאד, שללא חשש מפני פסילה דווקא יגבר משוא הפנים. בדיוק כמו שהנטייה לעבור עבירה תגבר אם לעולם לא יושט בגינה עונש. כאשר ביקשה ענת בר משופט בית המשפט המחוזי לפסול את עצמו השופט הגיב במילים: "תטעני, תטעני מה שאתה רוצה, ממילא ביניש לעולם לא תאפשר את זה". הוא צדק כמובן והיא הנותנת שמצב זה אינו רצוי והגיע הזמן לשקול אותו מחדש. חזקה על שופטים כרופאים שנטלו על עצמם שבועה, שהם מתכוונים לקיימה. אבל מידת יכולתם והצלחתם לעשות זאת תלויה תמיד בבדיקה של ממש, ללא חזקות אפריורי, בסיוע הידע שנצבר מתחום מדעי החברה והפסיכולוגיה הקוגניטיבית, שיספקו כלים וכללים שלאורם תיבחן השאלה באופן קונקרטי בכל מקרה ספציפי.

העובדה ששימוש בחזקות אינו טוב ועדיפה על פניו בדיקה קונקרטית, מוסכמת למעשה גם על בית המשפט העליון עצמו ואם כך הדבר – נדמה שלא צריכה להיות סיבה לנהוג אחרת גם בסוגיה של פסילת שופטים: "ככלל אצבע, ניתן להניח כי בסוגיות כגון זו הנדונה כאן בדיקה פרטנית תוביל ברוב המקרים לתוצאה מדויקת, ראויה ונכונה יותר מאשר הסדר גורף. הסדרים גורפים, מטבעם, אינם מותאמים לכל הנסיבות האפשריות, אלא מבוססים על הערכה כללית, על חזקה בדבר הכלל הראוי. הדבר נכון שבעתיים כאשר עסקינן בהערכתם של בני אדם, שכל אחד נושא עמו תכונות ומאפיינים רלבנטיים משלו... יש, לפיכך, יותר מיסוד סביר להניח כי בדיקה פרטנית מדוקדקת אשר משקללת את כל הנתונים הרלוונטיים... תביא לתוצאה נכונה יותר בכל מקרה פרטי... (בג"צ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, פסקה 8 לחוות-דעתי (טרם פורסם, (24.3.2009))". בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים, תק-על 2011(3), 1749 , 1759 (2011).

אפשר להבין שהשאיפה היא לשופט מקצועי רציונאלי ואידיאלי המתגבר על חולשותיו באופן מושלם, למען עצמאות מערכת המשפט: "אין מפטרים שופט לרצונו של אדון, ואין שופט מקבל הוראות כי ישפוט כך או אחרת. שופט פועל על פי דין ועל פי מצפונו בלבד. אי תלותו של השופט כרוכה ביושר לבב, בניקיון כפיים וברמה מוסרית מן הנעלות. שופט אינו נושא פנים לצד מן הצדדים המתדיינים לפניו. שופט הוא ניטרלי בריב המתגולל לפניו" [מ' חשין, "אמון הציבור בבית המשפט", המשפט 15 (2003), עמ' 5]. אולם, שופט הוא גם אדם ודרושה לו מידה של צניעות: "הגיד לך אדם מה טוב ומה ה' דורש ממך, כי אם: עשות משפט, ואהבת חסד, והצנע לכת עם אלהיך"" (מיכה 8).

כדי להבטיח ששופט אכן יגלה ניקיון כפיים ורמה מוסרית מן הנעלות ולא יישא פנים לצד מן הצדדים, צריך הליך של בדיקה שאינו מבוסס על חזקה המניחה מראש שהוא אכן כזה. נתון של 95% או 98% הוא תוצאה של חזקה. הוא אינו יכול להיות תוצאה של בדיקה מדעית של ממש ולכן בצדק הוא אינו מעורר אמון של הציבור הנאור שבתוכו יושב נשיא בית המשפט העליון. חלפו הימים שבהם "הציבור הנאור" לא היה אלא נשיא בית המשפט העליון עצמו. בין ההשקפות שרווחו בשנות החמישים של המאה ה-20 להשקפות הרווחות בעשור השני של המאה ה-21, חל שינוי בציבור הנאור, שהפך מחזקה לממשות. יש לו דעה והוא מצפה שנציגי הרשות יקשיבו לה. מערכת המשפט צריכה לבסס את ההשקפה המשפטית על אדנים של מדע, תוך סינתזה עמם, משום שהם חלק ממכלול אחד, ונשיא בית המשפט העליון צריך לבדוק כל מקרה לגופו מבלי להתבסס על חזקה המניחה מראש את תוצאות בדיקתו ומבלי לקבוע אפריורי מציאות שבה משוא פנים אצל שופטים הוא דבר נדיר במיוחד. נשיא בית המשפט העליון יכול וצריך להקשיב לציבור הנאור שבתוכו הוא יושב, כי החלופה היא שהציבור הנאור (הבלתי מרוצה) ימשיך לאבד אמון או גרוע מכך יאבד כבוד (שכל כך חשובים למערכת המשפט) וכתוצאה מכך יחליט להעביר את הסמכות לגורם אחר ולשנות את כללי המשחק.

הערה: כשנה לאחר ההחלטה שלא לפסול את השופט, הוא פסל את עצמו מנימוקים אישיים. הצדדים התנגדו. זה לא הואיל להם. בתיק אין פסק דין עד היום.

דניאל אשכר, עו"ד